O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, diretor ou administrador quando da impossibilidade de recebimento pelo sujeito passivo, é previsto no art. 135 do código Tributário Nacional, quando ocorrem as seguintes hipóteses:
- ato praticado com excesso de poderes;
- ato praticado por infração à lei;
- ato praticado em infração ao contrato social ou estatuto e;
- dissolução irregular da pessoa jurídica.
Assim, para a responsabilização das pessoas citadas no art. 135 do CTN, o fisco deve provar a ocorrência de uma das situações acima.
O problema ocorre quando a certidão da dívida ativa, título hábil para a propositura da ação de execução fiscal, é incluído o nome das pessoas físicas na CDA com base apenas com a informação contida no contrato social da empresa executada, sem qualquer fundamentação das hipóteses acima previstas.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento que nestes casos não se trata de redirecionamento da ação, o que obrigaria o fisco a fazer prova das hipóteses, mas o caso de competir ao sócio fazer prova negativa da inexistência de responsabilidade pessoal, uma vez que, nos termos do art. 204 do CTN e art. 3º da lei de execuções fiscais, a CDA goza de presunção de certeza e liquidez.
Contudo, o STJ vem sistematicamente inadmitindo as execuções de pré-executividade com fundamento que a comprovação de inexistência de conduta com infração à lei, contrato ou estatuo social ou ainda dissolução irregular da sociedade demandaria de dilação probatória, o que não é admitido neste meio de defesa, sendo matéria reservada aos embargos do devedor, que precede obrigatoriamente da garantia do juízo, mas que muitas vezes a pessoa física não consegue cumprir pelos altos valores discutidos na ação.
Contudo, entendemos que se a Fazenda pretende imputar a responsabilidade tributária também aos sócios pela configuração das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, além da necessidade demonstrar e motivar a ocorrência das situações ali prevista é de rigor a regular notificação do sócio para que possa exercer o seu direito de defesa.
Caso uma dessas duas situações não ocorra, a exceção de pré-executividade poderá ser admitida como meio defesa, sem afastar a posição consolida do STJ quando a inadmissibilidade por necessidade de dilação probatória, podendo o executado juntar na sua manifestação, por exemplo, cópia do processo administrativo que deu origem à CDA.
Desse modo, somente poderá ser aplicada a jurisprudência do STJ quando preenchido os requisitos obrigatórios da formação do título executivo tributário. Caso contrário, a exceção de pré-executividade será possível para demonstrar que a responsabilidade do sócio não foi realizada nos termos do art. 135 do CTN, e precedida da devida notificação.
Gilberto de Jesus da Rocha Bento Júnior.
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